Sabtu, 14 Juli 2012

KEPASTIAN HUKUM DALAM TRANSAKSI BISNIS INTERNASIONAL DAN IMPLIKASINYA TERHADAP KEGIATAN INVESTASI DI INDONESIA

Pertimbangan utama suatu negara mengoptimalkan peran investasi baik asing maupun dalam negeri adalah untuk merubah potensi ekonomi menjadi kekuatan ekonomi riil dalam rangka meningkatkan pertumbuhan ekonomi (economic growth). Peran investasi tidak hanya sebagai alternatif terbaik sumber pembiayaan pembangunan apabila dibandingkan dengan pinjaman luar negeri, tetapi juga sangat penting sebagai alat untuk mengintegrasikan ekonomi suatu negara kedalam ekonomi global. Di samping itu, investasi dapat menghasilkan multiplayer effect terhadap pembangunan ekonomi nasional, karena kegiatan investasi tidak saja mentransfer modal dan barang, tetapi juga mentransfer ilmu pengetahuan dan modal sumber daya manusia, memperluas lapangan kerja, mengembangkan industri substitusi impor untuk menghemat devisa, mendorong ekspor non migas untuk menghasilkan devisa, alih teknologi, membangun prasarana, dan mengembangkan daerah tertinggal. Oleh karena itu banyak negara, tidak terkecuali Indonesia, yang menjadikan kegiatan investasi sebagai bagian dari penyelenggaraan perekonomian nasionalnya.

Target pertumbuhan ekonomi sebesar 7.9% hingga 2009 yang ditetapkan oleh Pemerintah Indonesia menjadikan peran investasi menjadi kian penting, mengingat tingkat konsumsi dalam negeri saat ini tidak akan mampu menciptakan lapangan kerja yang cukup. Hal ini jelas memberikan tekanan kepada Indonesia untuk menarik lebih banyak investasi baru, khususnya dari luar negeri, guna menutup kekurangan.

Untuk mengundang minat investor berinvestasi bukanlah hal yang semudah membalikkan telapak tangan. Diperlukan upaya yang serius, sistimatik, terintegrasi dan konsisten untuk menanamkan kepecayaan investor menanamkan modalnya di wilayah host country. Bagaimana pun juga harus diingat bahwa pertimbangan investor sebelum menanamkan modal selalu dilandasi motivasi ekonomi untuk menghasilkan keuntungan dari modal dan seluruh sumber daya yang dipergunakannya. Oleh karena itu, investor selalu melakukan kajian awal (feasibility study) baik terhadap aspek ekonomi, politik dan aspek hukum sebelum mengambil keputusan untuk berinvestasi untuk memastikan keamanan investasi yang akan dilakukannya. Terkait hal ini, setidak-tidaknya calon investor akan mempertimbangkan aspek economic opportunity, political stability dan legal certainty.8 Ketiga aspek ini pulalah yang menjadi syarat mutlak yang harus ada pada host country agar menarik bagi calon investor. 

Cukup banyak analisis dan publikasi-publikasi tentang kondisi iklim investasi di Indonesia yang pada umumnya bermuara pada suatu kesimpulan yang sangat mengkhawatirkan tentang kondusifitas berinvestasi di Indonesia. Djisman S. Simanjuntak misalnya menyoroti gangguan keamanan, amuk penjarahan, ketidakpastian hukum, korupsi dan perselisihan perburuhan bergabung untuk memudarkan daya tarik Indonesia ketika di tempat-tempat lain muncul lokasi-lokasi yang bersinar cerah, khususnya Cina yang bersaing dengan Indonesia dalam kelompok-kelompok industri yang sama atau mirip. Pandangan lain disampaikan oleh Todung Mulya Lubis yang menyatakan bahwa selain kurang memadainya infrastruktur investasi, maka hambatan utama investasi di Indonesia adalah masalah kepastian hukum. Dikatakan bahwa pengadilan di Indonesia khususnya Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi sering dengan sengaja atau tidak mengabaikan isi perjanjian yang berlaku di antara pihak terkait, termasuk dalam sejumlah kasus di mana transaksi sudah dilaksanakan. Sikap lembaga peradilan yang kurang menghargai keabsahan kontrak kerja sama itu memberi sinyal negatif atas komitmen Indonesia dalam melaksanakan reformasi hukum dan penegakan keadilan. Sejumlah kasus, termasuk Manulife, Prudential, PT Danareksa Jakarta, PT Tripolyta, dan Asia Pulp & Paper serta anak perusahaannya, di Indonesia menggambarkan ketidakpedulian lembaga pengadilan terhadap legitimasi transaksi komersial yang dibuat berdasar perjanjian internasional. Kondisi ini menimbulkan dampak besar terhadap tingkat risiko Indonesia di pasar modal internasional dan atas arus modal langsung.10 Masih terkait dengan masalah kepastian hukum, Mc. Cawley menggambarkan kondisi kepastian hukum investasi di Indonesia sebagai berikut :
“Tiap regulasi sepertinya menimbulkan regulasi uraian yang lain sehingga pada akhirnya para pejabat rendah di kantor-kantor daerah dan pelabuhan merasa bebas-bahkan harus- menetapkan hal yang samara-samar dengan mengeluarkan regulasinya sendiri. Situasi yang biasanya tidak memuaskan ini sering kali dicampuri dengan tendensi pejabat senior untuk menerobos semua pita merah dan kelambatan dengan memberikan pembebasan dari peraturan atau dengan membuat keputusan umum sebagai undang-undang “yang dikehendaki”. Ketika ini terjadi seringkali tidak jelas apakah mereka mengungkapkan pernyataan mereka sendiri atau benar-benar menerapkan peraturan pemerintah.”

Pemerintah cukup memahami kondisi iklim investasi tersebut dan telah melakukan upaya-upaya kearah perbaikan. Bahkan upaya yang terakhir dilakukan cukup fundamental yakni dengan mengeluarkan undang-undang yang baru, UU No. 25 Tahun 2007, untuk menggantikan UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan UU No. 6 Tahun 1968 tentang Penanaman Modal Dalam Negeri karena dipandang tidak sesuai lagi dengan kebutuhan percepatan perkembangan perekonomian dan pembangunan hukum nasional, khususnya di bidang penanaman modal. Pasal 3 UU ini secara pasti mencantumkan asas kepastian hukum pada urutan pertama dari 10 asas penyelenggaraan penanaman modal di Indonesia. Hadirnya UU penanaman modal yang baru dengan paradigma baru merupakan langkah maju yang cukup signifikan dalam menarik minat investor. Namun meskipun demikian kehadiran UU No. 25 Tahun 2007 tersebut tidak serta menjadikan seluruh permasalahan hukum bidang penanaman modal di Indonesia menjadi terselesaikan. Kegiatan penanaman modal bersifat sangat kompleks dan karenanya tidak hanya terkait dengan satu undang-undang saja. Hukum tentang penanaman modal tidak hanya terkait UU No. 25 Tahun 2007 dan peraturan pelaksananya, tetapi juga akan terkait dengan bidang hukum lain seperti hukum perpajakan, hukum ketenagakerjaan, hukum pertanahan, hukum perdagangan dan bidang hukum lain terkait transaksi bisnis baik berdimensi nasional maupun internasional. Kepastian hukum harus meliputi seluruh bidang hukum terkait penanaman modal tersebut dan penerapannnya dalam putusan-putusan badan peradilan di Indonesia. Dengan demikian kepastian hukum tidak saja meliputi kepastian substansi hukum tetapi juga penerapannya dalam putusan-putusan badan peradilan. 

B. Kepastian Hukum sebagai Pertimbangan Utama Investor
Horikawa Shuji, salah seorang pengusaha asal Jepang menjelaskan pertimbangan investasi sebagai aliran air. Air selalu mengalir dari tempat yang paling tinggi ke tempat yang paling rendah. Apapun alasannya, pelaku bisnis selalu mencari itu, sebab pengusaha itu butuh ketenangan berusaha, berharap mendapat insentif yang memadai dari pemerintah dimana ia berinvestasi dan memperoleh peluang untuk berkembang dengan lingkungannya, dengan karyawannya dan dengan mitranya secara baik. Tanpa itu, sulit bagi pelaku bisnis untuk berkembang.14 Apa yang bisa membuat investor merasa tenang dalam berusaha adalah adanya kepastian hukum, karena dengan kepastian hukum investor dapat melakukan sejumlah prediksi terhadap rencana usaha yang dilakukannya.
Dengan demikian selain faktor politik ekonomi dan politik, faktor lain yang menjadi pertimbangan bagi investor untuk menanamkan modalnya adalah masalah kepastian dan prediktabilitas hukum. Pendapat senada dikemukakan oleh Paul V. Horn dan Henry Gomez sebagai berikut :
“ In making foreign investment a number of important points are to be taken into consideration. The Investor is concerned, first, with the safety of his investment and, second, with the return which it yields. The factors having a direct bearing on these considerations may be classified as follows : (1). Political stability and financial integrity in the borrowing or host country; (2) purpose for which the investment is made ; (3) laws pertaining to capital and taxation, attitude towards foreign investment, and other aspects of the investment climate of the host country; (4) future potential and economic growth of the country where the investment is made; (5) exchange restrictions pertaining to the remission of profits and with-drawal of the initial investment.”

Berdasarkan pandangan diatas, maka dapat disimpulkan bahwa bila suatu negara ingin menjadi tujuan investasi, maka hukum terkait prosedural dan kegiatan investasi harus dapat menciptakan kepastian. Namun berbeda dengan kondisi ideal tersebut, hampir setiap kajian mengenai iklim investasi di Indonesia menempatkan ketidakpastian hukum sebagai faktor yang menghambat pertumbuhan investasi baik asing maupun dalam negeri, baik investasi langsung (direct investment) maupun portfolio investment. Studi Bank Dunia yang dipublikasikan tahun 2005 mencatat bahwa pada tataran perusahaan (firm level) ditemukan sejumlah hambatan investasi yang masuk dalam kategori instabilitas makro-ekonomi, kebijakan dan regulasi yang tidak pasti dan tingginya tingkat korupsi. Masalah lainnya meliputi rendahnya atau sulitnya akses terhadap pembiayaan, rendahnya supplay energi listrik, rendahnya skill tenaga kerja, regulasi bidang ketenagakerjaan, dan sejumlah persoalan terkait desentralisasi kewenangan investasi pada tingkat pemerintahan daerah.16 Lebih jauh dikatakan bahwa Pemerintah Indonesia telah melakukan sejumlah upaya reformasi yang cukup strategis dengan mengadopsi lebih banyak reformasi fiscal, liberalisasi perdagangan, reformasi sektor keuangan, perpajakan, ketenagakerjaan dan reformasi regulasi bisnis. Namun yang menjadi permasalahan adalah adanya jurang (gap) antara political will Pemerintah dengan implementasi di lapangan, termasuk adanya gap antara peraturan dengan kenyataan penerapannya.17 Pasal 3 UU No. 25 Tahun 2007 menempatkan asas kepastian hukum dalam posisi teratas dari 10 asas penyelenggaran penanaman modal di Indonesia. Asas ini menekankan pada kedudukan Indonesia sebagai negara hukum yang meletakkan hukum dan ketentuan peraturan perundang-undangan sebagai dasar dalam setiap kebijakan dan tindakan dalam bidang penanaman modal. Namun, masalah kepastian hukum dalam penyelenggaraan investasi tidak seluruhnya ditentukan oleh kaidah-kaidah hukum dalam UU tersebut. Kepastian hukum dalam pengertian substansi harus pula didukung pula oleh substansi hukum pada bidang hukum bisnis lainnya dan ditentukan pula aspek kepastian dalam struktur penegakan hukum. Dalam hal yang terakhir ini penerapan kaidah hukum dan peraturan perundang-undangan terkait investasi dalam peristiwa konkrit melalui putusan-putusan badan peradilan menjadi faktor sorotan adanya kepastian hukum. Pada perspektif ini dunia peradilanlah yang memberikan citra pada kepastian hukum tersebut.

Kepastian Hukum dalam Transaksi Bisnis Masih Menjadi Faktor Penghambat Investasi di Indonesia

Dalam hukum investasi, aktifitas investasi tidak hanya meliputi tahap entry appropal (right to entry) atau yang biasa dikenal dengan istilah green field investment, tetapi investor juga akan memperhatikan aspek kepastian hukum pada tahap post establishment stage atau brown field investment. Pada fase ini investor sangat perhatian terhadap sisi stabilitas, prediktibilitas dan kepastian hukum terkait aktifitas usaha, hukum kontrak dan transaksi bisnis pada umumnya. Hal ini sesuai dengan kategori komponen-komponen yang mempengaruhi investasi, yakni : (1). Kebijakan pemerintah yang mempengaruhi cost seperti pajak, beban regulasi, pungutan liar (red tape), korupsi, infrastruktur, ongkos operasi, investasi perusahaan (finance cost) dan investasi di pasar tenaga kerja; (2). Kelompok yang mempengaruhi risiko yang terdiri dari stabilitas makro ekonomi, stabilitas dan prediktibilitas kebijakan, property right, kepastian kontrak dan hak untuk mentransfer keuntungan dan (3). Hambatan untuk kompetisi yang terdiri dari hambatan regulasi untuk masuk dan keluar dari bisnis, berfungsinya pasar keuangan dan infrastruktur yang baik, serta tersedianya dengan efektif hukum persaingan.

Kepastian hukum dalam transaksi dan kontrak-kontrak bisnis di Indonesi masih rendah dan sangat mempengaruhi minat investor. Hal ini tercermin dari banyaknya kontrak antara investor asing dan pihak Indonesia, baik pelaku usaha, badan usaha milik negara maupun pemerintah yang dibatalkan atau terancam dibatalkan oleh pengadilan. Pembatalan kontrak oleh pengadilan yang kerap ditengarai adanya praktik mafia peradilan ataupun ketidakpahaman substansi kontrak berakibat pada terkendalanya investasi yang dilakukan. Banyak investor jangka panjang yang menanamkan modalnya harus kecewa karena baru dua tiga tahun berjalan,kontrak dibatalkan oleh pengadilan. Secara perhitungan ekonomi jelas ini sangat merugikan mengingat sebelum keuntungan didapat, bahkan break even point tercapai, kontrak dianggap tidak ada karena dibatalkan. Kesucian kontrak (sanctity of contract) seolah tidak berlaku di Indoensia.19 Investor sering mengalami kesulitan dalam menyelesaikan perjanjian kontrak dan pembayaran ketika mengikuti sistem hukum di Indonesia. Aneka keputusan persidangan sering tidak konsisten dalam menilai fakta dan bukti-bukti yang tersedia.  Selain itu, pengadilan di Indonesia khususnya Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi sering dengan sengaja atau tidak mengabaikan isi perjanjian yang berlaku di antara pihak terkait, termasuk dalam sejumlah kasus di mana transaksi sudah dilaksanakan. Sikap lembaga peradilan yang kurang menghargai keabsahan kontrak kerja sama itu memberi sinyal negatif atas komitmen Indonesia dalam melaksanakan reformasi hukum dan penegakan keadilan. Sejumlah kasus, termasuk Manulife, Prudential, PT Danareksa Jakarta, PT Tripolyta, dan Asia.

Kepastian Hukum dalam Transaksi Bisnis Masih Menjadi Faktor Penghambat Investasi di Indonesia

Dalam hukum investasi, aktifitas investasi tidak hanya meliputi tahap entry appropal (right to entry) atau yang biasa dikenal dengan istilah green field investment, tetapi investor juga akan memperhatikan aspek kepastian hukum pada tahap post establishment stage atau brown field investment. Pada fase ini investor sangat perhatian terhadap sisi stabilitas, prediktibilitas dan kepastian hukum terkait aktifitas usaha, hukum kontrak dan transaksi bisnis pada umumnya. Hal ini sesuai dengan kategori komponen-komponen yang mempengaruhi investasi, yakni : (1). Kebijakan pemerintah yang mempengaruhi cost seperti pajak, beban regulasi, pungutan liar (red tape), korupsi, infrastruktur, ongkos operasi, investasi perusahaan (finance cost) dan investasi di pasar tenaga kerja; (2). Kelompok yang mempengaruhi risiko yang terdiri dari stabilitas makro ekonomi, stabilitas dan prediktibilitas kebijakan, property right, kepastian kontrak dan hak untuk mentransfer keuntungan dan (3). Hambatan untuk kompetisi yang terdiri dari hambatan regulasi untuk masuk dan keluar dari bisnis, berfungsinya pasar keuangan dan infrastruktur yang baik, serta tersedianya dengan efektif hukum persaingan. 

Kepastian hukum dalam transaksi dan kontrak-kontrak bisnis di Indonesi masih rendah dan sangat mempengaruhi minat investor. Hal ini tercermin dari banyaknya kontrak antara investor asing dan pihak Indonesia, baik pelaku usaha, badan usaha milik negara maupun pemerintah yang dibatalkan atau terancam dibatalkan oleh pengadilan. Pembatalan kontrak oleh pengadilan yang kerap ditengarai adanya praktik mafia peradilan ataupun ketidakpahaman substansi kontrak berakibat pada terkendalanya investasi yang dilakukan. Banyak investor jangka panjang yang menanamkan modalnya harus kecewa karena baru dua tiga tahun berjalan,kontrak dibatalkan oleh pengadilan. Secara perhitungan ekonomi jelas ini sangat merugikan mengingat sebelum keuntungan didapat, bahkan break even point tercapai, kontrak dianggap tidak ada karena dibatalkan. Kesucian kontrak (sanctity of contract) seolah tidak berlaku di Indoensia.19 Investor sering mengalami kesulitan dalam menyelesaikan perjanjian kontrak dan pembayaran ketika mengikuti sistem hukum di Indonesia. Aneka keputusan persidangan sering tidak konsisten dalam menilai fakta dan bukti-bukti yang tersedia. 

Selain itu, pengadilan di Indonesia khususnya Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi sering dengan sengaja atau tidak mengabaikan isi perjanjian yang berlaku di antara pihak terkait, termasuk dalam sejumlah kasus di mana transaksi sudah dilaksanakan. Sikap lembaga peradilan yang kurang menghargai keabsahan kontrak kerja sama itu memberi sinyal negatif atas komitmen Indonesia dalam melaksanakan reformasi hukum dan penegakan keadilan. Sejumlah kasus, termasuk Manulife, Prudential, PT Danareksa Jakarta, PT Tripolyta, dan Asia Pulp & Paper serta anak perusahaannya, di Indonesia menggambarkan ketidakpedulian lembaga pengadilan terhadap legitimasi transaksi komersial yang dibuat berdasar perjanjian internasional. Kondisi ini menimbulkan dampak besar terhadap tingkat risiko Indonesia di pasar modal internasional dan atas arus modal langsung.20 Terintegrasinya ekonomi Indonesia dengan perekonomian dunia mendorong terjadinya internasionalisasi aktifitas bisnis yang kemudian menyebabkan beragamnya jenis transaksi bisnis. Para pelaku bisnis di Indonesia akan berhadapan dalam satu kontrak transaksi bisnis dengan mitra bisnis yang tidak saja berbeda sistem hukum nasionalnya tetapi juga berbeda kultur hukum. 

Transaksi bisnis internasional pada umumnya didasarkan pada kontrak yang telah disepakati oleh para pihak. Dengan adanya kontrak yang mengikat tersebut melahirkan keyakinan para pihak terhadap ekspektasi yang akan didapatkannya dari pelaksanaan kontrak tersebut. Dan untuk harapan tersebut para pihak bersedia menggunakan sumber daya yang dimilikinya sebagai imbalan harapan yang diinginkan tersebut. Untuk memastikan harapan para pihak tersebutlah kontrak yang diikat tidak saja sebagai sumber kewajiban moral, tetapi juga kewajiban hukum yang pelaksanaannya wajib ditaati.21 Sebagai konsekwensinya, maka hakim maupun pihak ketiga tidak boleh mencampuri isi perjanjian yang dibuat oleh para pihak tersebut. 

Bagi mitra bisnis yang berasal dari negara dengan kultur litigious kontrak adalah sesuatu yang suci dan harus dihormati, karena secara filosofis kontrak adalah perwujudan dari keinginan/ pilihan bebas manusia bermartabat. Pembatalan kontrak oleh pihak lain yang bertentangan dengan isi perjanjian adalah tindakan yang tidak rasional dan mencerminkan hilangnya perhargaan terhadap pilihan bebas manusia. Jika hal ini terus dibenarkan, maka fungsi predictability hukum akan hilang dan keadaan ini sama sekali tidak kondusif bagi kegiatan investasi.  Ketidakpastian hukum dalam transaksi bisnis sangat mempengaruhi keinginan investor berinvestasi, setidaknya karena dua hal : Pertama, tidak ada kegiatan investasi yang dapat dilaksanakan tanpa melakukan transaksi bisnis. Dengan kata lain kegiatan investasi adalah bagian dari transaksi bisnis (internasional. Kedua, karena pola internalisasi perusahaan-perusahaan multinasional yang selalu didahului oleh aktifitas transaksi bisnis internasional (khususnya perdagangan internasional). sebagian besar dari perusahaan multinasional cenderung untuk membangun aktifitas mereka di luar negeri dalam sebuah rentetan kegiatan yang terstruktur, khususnya dimulai dari ekspor, kemudian membangun sebuah kantor kecil perwakilan untuk menambah kekuatan penjualan, pemasaran dan distribusi operasi, dan pada akhirnya membangun sebuah investasi langsung dalam bentuk fasilitas produksi. internasional yang liberal dapat menciptakan iklim yang lebih menarik bagi perusahaan multinasional untuk memulai kegiatan ekspor mereka di negara host country. Peluang ini harus dimanfaatkan oleh host country dengan tersedianya rejim investasi yang bebas, jika tidak kemungkinan tahapan terakhir dari urutan strategi pengembangan bisnis perusahaan multinasional, yakni melakukan investasi langsung, akan dilakukan ke negara lain yang lebih dapat menjamin kepastian investasi mereka.

Kepastian Hukum dalam Pelaksanaan Putusan Arbitrase Asing terkait Transaksi Bisnis
Penyelesaian sengketa transaksi bisnis umumnya dilakukan secara konvensional melalui litigasi, akan tetapi implikasi kegiatan bisnis yang pesat terhadap lembaga hukum berakibat juga terhadap pengadilan, dimana pengadilan sering dianggap tidak professional dalam menangani sengketa bisnis dan tidak independen.25 Bagi kenayakan pelaku transaksi bisnis internasional, penyelesaian sengketa melalui pengadilan dianggap tidak efektif dan efisien lagi serta memerlukan waktu yang relative lama. Di samping itu, penyelesaian sengketa melalui pengadilan menempatkan para pihak pada sisi yang bertolak belakang, satu pihak sebagai pemenang (winner) dan pihak lain sebagai pihak yang kalah (looser). Hal ini kerap dipandang tidak menyelesaikan masalah bahkan semakin memperuncing perselisihan dan akhirnya terjadi permusuhan yang tidak berkesudahan. 26 Oleh karena itu, arbitrase lahir sebagai alternatif penyelesaian sengketa yang dinilai efisien dan efektif bagi transaksi bisnis, khususnya yang bernuansa internasional. 

Banyak faktor yang mendorong para pelaku transaksi bisnis internasional memilih arbitrase, diantaranya adalah karena putusan arbitrase bersifat final and binding dan karenanya cenderung siap untuk dilaksanakan, dan sifat arbitrase yang menjamin netralitas Dewan Arbitrase yang dipilih para pihak, artinya tidak mempunyai national character. Kedua alasan ini selalu menjadi pertimbangan pihak asing yang melakukan transaksi bisnis di Indonesia. Pertimbangan pertama lebih mengarah pada aspek kepastian hukum, dan pertimbangan kedua lebih ditujukan untuk menghindari kemungkinan terjadi nasionalisme sempit pada hakim pengadilan nasional.

Dalam sisitim hukum di Indonesia, karakteristik final and binding pada putusan arbitrase diakui secara imperative dalam Pasal 60 UU No. 30 Tahun 1999, karena tidak terbuka upaya hukum banding, kasasi maupun peninjauan kembali terhadap putusan tersebut. Namun pada kenyataannya, terdapat sengketa transaksi bisnis internasional yang telah diputus oleh badan arbitrase, khususnya badan arbitrase internasional, justru menimbulkan kontroversi dan pelaksanaan.
Sumber : usu.ac.id

0 komentar:

Poskan Komentar